Riigikohtu otsuse kõikide punktidega, millega mõisteti Villu Reiljan, Kalev Kangur ja Ester Tuiksoo süüdi pistise võtmises ja andmises, ei nõustunud kohtunik Eerik Kergandberg, kelle sõnul ei ole ausa kohtumenetluse põhimõttest lähtuvalt lubatud süüdistatavat lõplikult üllatada süüdistuse poolsete uute mõttelendudega.
Kohtunike lahkarvamuse korral on vähemusse jäänud kohtunikul õigus koostada eriarvamus.
Seda kaks kohtunikku kuuest, Kergandberg ja Saale Laos, ka tegid.
Kergandberg ütleb süüdistuse muutmisele viidates, et senises praktikas on mitmel korral toonitatud, et ausa kohtumenetluse põhimõttest lähtuvalt ei ole lubatud süüdistatavat lõplikult üllatada süüdistuse poolsete uute mõttelendudega.
Ta annab aga mõista, et seda teed on läinud maadevahetuse süüasi. Ta küsib, kuidas vältida suurüllatusi. «Kuidas üllatamist kompenseerida?»
«Kas tõesti ka siin on avalikul huvil kõikelegitimeeriv jõud?» viitab ta suurele avalikule tähelepanule, mida kohtuprotsess pea viie aasta jooksul sai.
Kerandberg on ka seisukohal, et ultima ratio- põhimõtte rikkumine jälitustoiminguks loa andmisel oli käsitatav seaduserikkumisena.
Ultima ratio-printsiip tähendab, et nii jälitustoimingu loa taotleja kui ka kohus peavad veenduma, et tõendite kogumine muul viisil on välistatud.
«Mis mind aga tõsiselt murelikuks teeb, on need võimalikud järeldused, mida võidakse teha Otsuses märgitust [selle järgi oli jälitustegevus põhjendatud]. Kas otsusest tuleks aru saada selliselt, et kuigi täna on seaduse rikkumisena käsitatavad ka eeluurimiskohtuniku eksimused ultima ratio – põhimõtte rikkumisel, siis jälitustegevusega saadud tõendi lubamatust ei tingi need rikkumised enam kunagi: asja lahendav kohtunik tuleb appi ja parandab vead?»
Nimelt anti kapo uurijatele jälitusload, mille alusel nad süüdistatavaid pealt kuulasid.
Üheski jälitustoimingu loas ei olnud aga põhjendatud, millistest elulistest asjaoludest nähtuvalt on tõendusteabe kogumine muude vahenditega välistatud või oluliselt raskendatud.
Kaks aastat tagasi mõistis Harju maakohus kõik kohtualused õigeks just sellepärast: süüdistatavaid oli kohtu hinnangul pika aja jooksul jälitatud ebaseaduslikult ning valedel alustel, mistõttu tõendusmaterjal oli kasutuskõlbmatu.
Riigikohtu otsuse väljatoodud kassaatorite väited olid, et «jälitustoimingu lubades kui ka ringkonnakohtu otsuses puuduvad põhjendused selle kohta, miks ei oleks saanud tõendeid koguda muude menetlustoimingutega.»
Teise astme kohus, ja nüüd ka Riigikohus leidsid aga, et varjatud pealtkuulamisega tõendeid koguda on lubatav.
Ja see on Kergandbergi arvates ohtlik tendents: «Möönan, et hiljuti ilmnenud globaalse iseloomuga pealtkuulamisskandaalide taustal läheb kusagilt siit üldisem veelahe privaatsust veel mingil määral väärtustavate ja tänast infoühiskonda piiritult kummardavate vahel.»
Tema arvates «ei suuna otsuse kõnealune seisukoht meie kriminaalmenetluslikku praktikat õiges - st põhiõiguste kaitse parema tagatuse suunas jälitustoimingute tegemisel.»
Loe Riigikohtu kohtuniku Eerik Kergandberg eriarvamust siit.
Loe Saale Laose eriarvamust siit.